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宪法是万法之父民法是万法之母
发布时间:2018年11月12日       作者:       编辑:      来源:      浏览次数:(126)次

   最近,张文显教授说,在我国民法典即将问世的时候,法学界一定要努力把我国民法典的法理说清楚。我觉得这一提议甚为及时和必要,所以对学界过去对此做过的思考做一梳理,间附己见,以抛砖引玉。

    随着社会的发展,调整社会关系的法律必然会愈来愈多。在林林总总的法律中,必然有些是奠基性或基石性的。而哪些真正算是法律体压舱石呢?笔者认为宪法是万法之父,民法是万法之母。宪法主要规范的是权力,民法主要规范的是权利,这些都是法学最核心的范畴。法律职业人士应特别注意掌握宪法和民法的思维方式。

  宪法之所以是万法之父,理由主要是:第一,宪法是一个国家主权的表述或规定。主权主要包括国家对内的最高权、对外的独立权和防止侵略的自卫权,由永久的人口、固定的领土、有效的政府、与他国交往的能力等构成,是不可分割,不可让予的。没有主权的规定,就等于没有国家。第二,宪法通过设定公民基本权利,作出一国公民与政府关系的基本规定。宪法如同公民颁给政府的一张营业执照,规定了政府的经营范围(积极实现公民基本权利),如果政府超照经营(违法限制或剥夺公民基本权利),就会遭到公民的法定批评、抗衡乃至吊销执照。不管是毛泽东和黄炎培在1945年7月关于跳出一“治”一“乱”历史周期律的“窑中对”,还是习近平主席“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”的阐述,其实讲的都是人民对政府实行有效的制约,防止人民的公仆变成欺压人民的主人。第三,宪法是一国根本政治制度、经济制度等规定,是所有法律中制定和修改程序最严格的法律,是其他法律不能与之抵触的法律,这一点是宪法教材都提及的。

    为什么笔者还要说民法是万法之母呢?这是因为宪法乃至整个公法的理念、制度设计大都根源于民法。对这一点,不管是国外学者,还是国内学者,都有一定共识。英国法学家梅因说:“权利这个用语不是古典的,但法律学有这个观念,应该归功于罗马法。”(《古代法》,商务印书馆1959年版,第102页)恩格斯说:“资产阶级在反对封建制度的斗争中和在发展资本主义生产的过程中不得不废除一切等级的即个人的特权,而且起初在私法方面,后来逐渐在公法方面实施了个人在法律上的平等权利”(《马克思恩格斯全集》第四卷,人民出版社1965年版,第239页)。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出,在罗马人那里,私有制和私法的发展没有在工业和贸易方面引起进一步的后果,因为他们的生产方式没有改变。到了工业和贸易有了较大发展的资本主义社会,罗马私法便立即得到恢复,并成为一切国家法律体系的基础。即使实行判例法的英国,为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进一步发展,也不得不参照罗马法的诸原则。在18世纪的法国、19世纪的英国,整个法都归结为私法。(《马克思恩格斯全集》第3卷第71页,第368页)法国法学家勒内·达维德说,法的其他部门只是从民法出发,较迟或较不完备地发展起来的。(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年中译本,第25页)

  在国内学者中,张文显教授最早阐述民法理念和制度对公法的影响。他在《中国步入法治社会的必由之路》(《中国社会科学》1989年第2期)指出:第一,法治精神是在民法原则的基础上形成的。现代民法是以商品经济关系为内容的法律部门,其核心是人权、所有权和平等权,而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干,是现代公民权利的原型。宪法中公民基本权利和义务平等的规定,婚姻法中夫妻平等、男女平等、家长子女人格平等的规定,刑罚中罚当其罪(罪责相适)的规定,行政法中使公民与政府平起平坐的原则,政府不得在不予“公正补偿”的条件下征用私人财产的规定,诉讼法关于诉讼各方在法律和程序面前一律平等的规定,等等,可以说都是民法自由平等原则的升华。不仅民法的原则构成了其他法律部门的基础,而且民法中的许多制度也成为现代法治的依据或参照。例如,作为现代民主和法治重要结构的代议制或代表制,显然是参照了民法中的委托代理制度的原理。第二,民法最充分地体现了现代法治的价值。现代法治的基本价值在于通过确认和分配权利和义务,为公民的生产(包括物质生产和精神生产)和生活(包括家庭生活、社会生活、文化生活、政治生活和经济生活)提供平等的便利和保护,以保障人的自由、尊严和发展,促进经济增长、社会公平、社会秩序和社会进步。民法的原则和功能最充分地体现了法治的这些价值。民法直接产生于商品生产者的利益需求和权利主张,它的起点和终点都不是惩罚(虽然它包含着惩罚的因素),而是通过划定自然人和法人的权利及其界限,明确主体的权利能力和行为能力,规定生产和交换的一般条件以及对违约和侵权的补救措施,保护人们的正当权利,使人们可以无顾虑地、有合理期望地、尽其所能地进行创造财富的活动。正由于民法体现了现代法治的价值,因此它的存在和实施才能够弱化或消除避罪远罚的传统法律心理,冲击法等于刑罚的传统法律观念,有利于建设社会主义法治文化。第三,民法调整的是人们的经济活动和经济关系,这一功能使民法介于经济基础和上层建筑之间。由于经济活动是人类最基本的社会活动,经济关系是人类社会中最根本的社会关系,所以,民法在整个法律体系中也就具有基础的地位和决定的作用。从另一角度看,只有在社会经济活动实行了充分的法律调整,而非单纯的行政命令,才有可能在竖立其上的政治生活和文化生活领域实行法治。由此可以进一步推断,有无一个独立的、完备的民法部门,民法是否受到尊重和实施,是衡量一个社会法治程度的重要标准。第四,宪法意识和制度来源于民法和民法传统。民法传统中的权利神圣观念和契约自由精神构成了人权保障、有限政府、权力制约、依法治国的文化源泉。宪法不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治史表明,没有民法和民法传统的社会,要依宪治国是极其困难的,甚至是不可能的,而在民法完备,民法思维已成为公认的社会生活标准的社会,要想彻底废除宪治,实行人治,也是极其困难、不可能长久的。

  张教授的论断愈来愈得到更多学者论著的印证。例如,马华峰先生在《中世纪西欧议会代表观念研究》中指出,代议制理念和罗马私法“关涉全体之事,须得全体同意”原则密切相关(见该书第133页,中国政法大学出版社2013年版)。它本是《查士丁尼法典》中关于共同监护人权利的一项原则。其本意是:当数名共同监护人对被监护人享有不可分割的权利时,任何会影响到其他监护人的权利的监护人行为,都应该得到其他监护人的同意。在罗马法复兴过程中,罗马法学家和教会法学家对这一原则进行了重新解释,充分挖掘了其中所蕴含的同意思想,将这一原则从私法领域扩展到公法领域,广泛运用到教会和世俗王国的各种管理实践之中。

  因此,宪法是万法之父,民法是万法之母。

  (作者:上海文史馆馆长)

 

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